Bir şirketin yöneticisi, çalışanı, müşterisi ya da yatırımcısı olmak, o şirkette işlendiği iddia edilen suçun faili olmak demek değildir.

Fon soruşturmasında piyasa dolandırıcılığı, bilgi suistimali, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, aklama ve örgüt suçları aynı torbaya konulabilir mi?

Sermaye piyasasındaki işlemlere yönelik soruşturma her geçen gün büyüyor. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 217 şüpheli hakkında işlem yaptı. 3 Ekim'de 20 kişi daha tutuklandı ve tutuklu sayısı 85'e çıktı. Adli kontrolle serbest bırakılanlar ise 98 kişi.

Ortada milyarlarca liralık para hareketi ve yüz binlerce mağdur var. Kamuoyunun öfkesi de anlaşılır. Ama dosya büyüdükçe ceza hukukunun en eski ilkesini daha sık hatırlamak gerekiyor: Ceza sorumluluğu şahsidir.

Seksen beş kişinin tutuklanmış olması, bu kişilerin aynı fiili işlediğini göstermez. Bir şirketin yöneticisi, çalışanı, müşterisi ya da yatırımcısı olmak, o şirkette işlendiği iddia edilen suçun faili olmak demek değildir. Ceza hukuku kalabalıklara değil kişilere, unvanlara değil fiillere bakar.

"Fon dolandırıcılığı" diye tek bir suç yok

Kamuoyunda olay genellikle "fon dolandırıcılığı", "manipülasyon" ya da "Sermaye Piyasası Kanunu'na muhalefet" diye anlatılıyor. Oysa Kanun'a muhalefet diye bir suç tipi yoktur. Kanun'da unsurları, failleri ve koruduğu değerler birbirinden farklı birçok suç düzenlenmiştir.

Her şeyden önce, fona yatırılan paranın hukuka aykırı kullanılması ile 107. maddedeki piyasa dolandırıcılığı aynı şey değildir. Somut fiilin niteliğine göre piyasa dolandırıcılığı, bilgi suistimali, nitelikli dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, aklama ya da örgüt suçu ayrı ayrı gündeme gelebilir. Ancak bir şirkette yönetici ya da çalışan olmak veya bir şüphelinin yakını olmak, tek başına ceza sorumluluğu doğurmaz.

Bu yüzden dosyanın ilk sorusu "Ne kadar para kayboldu?" olmamalı. Asıl soru şu: Kim, hangi fiili, neyi bilerek ve hangi amaçla yaptı?

Her zarar manipülasyon değildir

Kanun'un 107/1. maddesi, bir sermaye piyasası aracının fiyatı, arzı veya talebi hakkında yanıltıcı bir izlenim yaratmak amacıyla alım satım yapmayı, emir girmeyi, emri iptal etmeyi ya da değiştirmeyi cezalandırır. Yani işlemin yapılmış olması yetmez; o işlemin piyasayı yanıltmak için yapılmış olması gerekir.

Dolaşımdaki payı az olan bir hissenin kısa sürede katlanması elbette dikkat çekicidir. Bir fonun bu hissenin büyük kısmını elinde tutması da ciddi bir işarettir. Ama bir fiyat grafiği kimseyi mahkûm etmeye yetmez. İşlemlerin kimler arasında yapıldığı, emirlerin zamanlaması, hesapların birbiriyle bağlantısı, eşleşen emirlerin olup olmadığı ve işlemlerin arkasında gerçek bir ekonomik amaç bulunup bulunmadığı tek tek ortaya konmalıdır.

Pahalı bir hisseyi almak basiretsizlik olabilir; yüksek fiyattan satmak da şans ya da başarı. Fiyatı yapay olarak oluşturan bir düzen kurmak ise başka bir şeydir ve ceza hukukunun konusudur. Fonu yöneten ile fondan pay alan, emri veren ile hesabı kullanılan, düzeni kuran ile o düzende sadece işlem yapan aynı yerde durmaz.

Yarını bugünden bilmek

Kanun'un 106. maddesindeki bilgi suistimali ise bambaşka bir suçtur. Burada fiyatı yapay olarak şişirmek değil, kamuya açıklanmamış bir bilgiyi kullanarak kazanç sağlamak cezalandırılır.

Bir fonun ödeme güçlüğüne düşeceğini ya da büyük satışların başlayacağını önceden öğrenip zamanında çıkan kişi için bu suç tartışılabilir. Ama krizden önce fondan çıkan herkes içeriden bilgi almış sayılamaz. Savcılığın bilginin ne zaman oluştuğunu, kimin ona ulaştığını, şüphelinin bunu nereden öğrendiğini ve satış emrinin gerçekten bu bilgiye dayandığını göstermesi gerekir.

Zamanlamanın yakınlığı önemli bir ipucudur, ama ispat değildir. "Tam zamanında çıktı" demek yetmez; "çünkü şunu önceden öğrenmişti" diyebilmek için delil gerekir.

Fon parası "zimmet" mi?

Fon varlıklarının amacı dışında kullanılmasına kamuoyunda "zimmet" deniyor. Gündelik dilde anlaşılır bir ifade, ama hukuken isabetli değil. TCK'nin 247. maddesindeki zimmet suçunu ancak kamu görevlisi işleyebilir. Özel bir portföy yönetim şirketinin yöneticisi, kendisine yatırımcı parası emanet edildi diye bu suçun faili olmaz.

Burada asıl bakılması gereken yer Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110. maddesidir. Bu hüküm, sermaye piyasası kurumlarında görev gereği emanet edilen para ve varlıkların amacı dışında kullanılmasını ve örtülü kazanç aktarımını özel olarak düzenler. Olayın özelliğine göre TCK'deki güveni kötüye kullanma ya da dolandırıcılık da gündeme gelebilir, ama hangisinin uygulanacağı özel kanun-genel kanun ilişkisiyle çözülmelidir.

Bunun için de bazı soruların cevaplanması şart: Fon varlığı kime, hangi amaçla bırakıldı? Yönetenin yetkisi nereye kadardı? Para fonun yatırım stratejisine uygun kullanıldı mı? İlişkili bir kişiye ya da şirkete yapılan aktarımın gerçek bir karşılığı var mıydı? Bu soruları cevaplamadan her usulsüz harekete "zimmet", her kayba "dolandırıcılık" demek mümkün değil.

Dolandırıcılık için zarar yetmez

Bir fonun önce olağanüstü getiri sağlayıp sonra çökmesi, kendi başına dolandırıcılık değildir. Bu suçtan söz edebilmek için yatırımcıyı aldatmaya elverişli bir hile, yatırımcının bu hile yüzünden parasını yatırması ve birilerinin haksız kazanç elde etmesi gerekir.

Portföyün gerçek yapısını saklamak, likidite yokken "istediğiniz an çıkarsınız" demek, sahte bir kazanç tablosu çizmek ya da yatırımcıyı bilerek yanıltıcı bilgilerle içeri çekmek hile sayılabilir. Ama izahnamede yazan stratejiye uygun, gerçek piyasa koşullarında yapılmış bir yatırımın zarar etmesi suç değildir. Yatırımcı riski kabul eder; ama hileyi, manipülasyonu ya da parasının başka işlere aktarılmasını kabul etmiş sayılmaz.

Her para transferi aklama değildir

Soruşturmanın Terörizmin Finansmanı ve Aklama Suçları Soruşturma Bürosu'nda yürütülmesi ve yurt dışına yapılan para ve kripto transferlerinin incelenmesi, TCK'nin 282. maddesini de gündeme getiriyor.

Ama aklamadan söz edebilmek için önce alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezası gerektiren bir suçtan elde edilmiş bir değer bulunmalı. Sonra bu değerin yurt dışına çıkarılması ya da kaynağını gizlemeye, onu meşru gibi göstermeye yönelik işlemlerden geçirilmesi gerekir. Suçtan gelen paranın harcanması, çekilmesi ya da başka bir hesaba gönderilmesi her zaman ayrı bir aklama suçu oluşturmaz.

Bu ayrım yapılmazsa aynı para hareketi önce manipülasyon, sonra güveni kötüye kullanma, ardından dolandırıcılık ve en sonunda aklama sayılır; cezalar da mekanik biçimde üst üste eklenir. Oysa suçların birleşmesi; fiil sayısına, korunan değere, failin kastına ve hangi hükmün özel hüküm olduğuna bakılarak belirlenir. Bir olayda birkaç suç adının geçmesi, cezaların kendiliğinden toplanacağı anlamına gelmez.

Kalabalık bir liste örgüt demek değildir

Dosyada çok sayıda kişi, şirket ve hesap bulunması örgüt suçunu akla getirebilir. Ama kişi sayısının fazlalığı tek başına örgütün delili değildir. TCK'nin 220. maddesi en az üç kişiden oluşan, süreklilik ve hiyerarşi taşıyan, amaçlanan suçları işlemeye elverişli bir yapı arar.

Bir şirketin kendi organizasyonu, olağan iş bölümü ya da aynı piyasada işlem yapmak suç örgütü sayılamaz. Kimin emir verdiği, kararları kimin aldığı, hesap sahiplerinin birbirine nasıl bağlandığı ve tek bir işin mi yoksa süreklilik taşıyan bir yapının mı söz konusu olduğu somut delillerle gösterilmeden örgüt suçlaması kurulamaz.

SPK başvurusu ile savcılığın yetkisi karıştırılmamalı

Kanun'un 115. maddesine göre, bu Kanun'da tanımlanan suçlar için soruşturma yapılabilmesi SPK'nın savcılığa yazılı başvurusuna bağlıdır. Bu bir muhakeme şartıdır. Dolayısıyla piyasa dolandırıcılığı, bilgi suistimali ve 110. maddedeki güveni kötüye kullanma bakımından SPK'nın hangi kişiler ve hangi fiiller için başvurduğu belirleyicidir.

TCK'deki dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, aklama ve örgüt suçları için ise böyle bir şart yoktur; savcılık bunları kendiliğinden soruşturabilir. Bu yüzden bir fiilin SPK'nın 110. maddesine mi, yoksa TCK'nin 155. maddesine mi girdiği yalnızca bir nitelendirme meselesi değildir; muhakeme şartının aranıp aranmayacağını da belirler. SPK başvurusunun kapsamı dışında kalan bir fiilin, adı değiştirilerek soruşturmaya dahil edilmesi kabul edilemez.

Öte yandan SPK'nın bazı kişiler hakkında suç duyurusunda bulunması, onların diğer bütün suçları da işlediğini göstermez. Listede adı olmayan biri de TCK suçları bakımından soruşturulabilir. Bir bülten iddianame, bir suç duyurusu da mahkûmiyet kararı değildir.

Parayı iade etmek dosyayı kapatmaz

Son günlerde yüksek kazanç elde ettiği düşünülen bazı kişilerin TMSF'deki hesaplara para yatırması konuşuluyor. Bu gönüllü iadeyi, Kanun'un 107/3. maddesindeki etkin pişmanlıkla karıştırmamak gerekiyor.

O hüküm sadece işlem bazlı piyasa dolandırıcılığı için geçerlidir ve ödemenin, elde edilen kazancın iki katı ve en az beş yüz bin lira olarak Hazineye yapılmasını şart koşar. Ceza hiç verilmemesi ise ancak soruşturma başlamadan önce yapılan ödemeyle mümkündür. Soruşturma başladıktan sonra yapılan ödeme olsa olsa cezada indirim sağlar.

Yani para iade eden birinin suçu kabul ettiği, bütün suçlar bakımından cezadan kurtulduğu ya da mağdurların zararının karşılandığı sonucuna varılamaz. Ödemenin ne zaman, kime ve ne kadar yapıldığı, hangi suçla ilgili olduğu ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Ceza hukukunda "parayı yatır, dosyadan çık" diye bir kurum yoktur.

Seksen beş tutuklama, seksen beş ayrı gerekçe

Tutuklama bir ceza değildir; soruşturmayı kolaylaştırmak için başvurulan genel bir yöntem de değildir. İstisnai ve geçici bir tedbirdir. CMK'nin 100 ve 101. maddeleri, her şüpheli için kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin, kaçma ya da delil karartma tehlikesinin, tedbirin ölçülü olduğunun ve adli kontrolün neden yetmeyeceğinin ayrı ayrı gösterilmesini ister.

Dosyanın büyüklüğü, paranın milyarlarla ifade edilmesi ya da kamuoyunun tepkisi tutuklamayı kendiliğinden haklı kılmaz. İşlem düzenini kurduğu iddia edilen yönetici ile sadece hesabını kullandırdığı söylenen kişi; içeriden bilgiye ulaşan kişi ile piyasadan hisse alan sıradan yatırımcı; parayı yurt dışına çıkardığı iddia edilen kişi ile maaşlı çalışan aynı durumda değildir.

Seksen beş tutuklu varsa, dosyada seksen beş ayrı fiil ve seksen beş ayrı gerekçe olmalıdır. Toplu operasyon olur; ama toplu suçluluk olmaz.

Başarı tutuklu sayısıyla ölçülmez

Devletin sermaye piyasasındaki usulsüzlükleri ortaya çıkarması, suç gelirlerine el koyması ve yatırımcıların zararını gidermesi elbette zorunludur. Ama bir soruşturmanın gücü, kaç kişinin tutuklandığından gelmez.

Gerçek başarı; yapay işlem düzenini ortaya çıkarmakta, para ve bilgi akışını takip etmekte, suç geliriyle olağan yatırım kazancını birbirinden ayırmakta, her şüphelinin gerçek payını belirlemekte, aynı ölçüyü kimsenin nüfuzuna bakmadan herkese uygulamakta ve mağdurların zararını karşılayacak varlıkları korumakta yatar.

Sermaye piyasası suçları teknik suçlardır. İddianamenin dayanağı kamuoyunun öfkesi değil; emir kayıtları, hesap bağlantıları, para hareketleri, iletişim verileri ve zaman çizelgesi olmalıdır. Aksi hâlde pek çok insan tutuklanır ama asıl düzen hiçbir zaman tam olarak ortaya çıkarılamaz.

Hukuk devletinde amaç uzun bir sanık listesi hazırlamak değil, gerçeğe ulaşmaktır. Suç işleyeni cezalandırmak kadar, suç işlemeyeni de soruşturmanın ağırlığı altında ezmemek bu amacın parçasıdır.

Fon dosyası ne kadar büyükse, ceza hukukunun ilkelerine o kadar sıkı sarılmak gerekir. Çünkü ceza hukuku hesapları değil fiilleri, şirketleri değil kişileri, şüpheyi değil ispat edilmiş sorumluluğu cezalandırır.

Seksen beş kişi tutuklandı. Ama karşımızda tek bir suç, tek bir fiil ve tek bir sorumluluk yok.